Sinds bijna een jaar moeten partijen bij M&A transacties niet alleen rekening houden met het mededingingsrecht, maar ook met het regime van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”). Op basis van de Wet Vifo moeten overnames van – en investeringen in kritieke en sensitieve sectoren per 1 juni 2023 namelijk ter goedkeuring worden voorgelegd aan het Bureau Toetsing en Investeringen (“BTI”). In het Engels wordt deze vorm van investeringstoetsing ook wel Foreign Direct Investment (“FDI”) screening genoemd.
Vanaf het begin heeft de nieuwe wetgeving geleid tot onzekerheid over de toepassing van de regels door het BTI. Zo was het bijvoorbeeld onduidelijk of ook toeleveranciers en afnemers van partijen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie onder de reikwijdte van de wet vielen. Daarnaast vroegen partijen zich af welke stappen zij konden nemen om het meldingstraject zo kort mogelijk te houden en welke factoren mogelijk voor complicaties in het meldingsproces zouden kunnen zorgen.
Een aantal van deze onduidelijkheden is in de praktijk uitgekristalliseerd, met name dankzij het BTI dat verschillende handleidingen en een FAQ-document heeft gepubliceerd teneinde marktpartijen meer guidance te geven.
Tegelijkertijd zien wij dat in de M&A community nog veel vragen leven over onder meer het toepassingsbereik van de Wet Vifo: wanneer moet een transactie wel of niet worden gemeld? In deze blog staan wij stil bij onze eerste praktijkervaringen na een jaar Wet Vifo en signaleren wij enkele toekomstige ontwikkelingen waarmee transactieadvocaten rekening moeten houden.
Welke invloed heeft de Wet Vifo op M&A transacties?
Het doel van de Wet Vifo is – kort gezegd – om de Nederlandse nationale veiligheid te beschermen door investeringen in vitale aanbieders en ondernemingen actief op het gebied van (zeer) sensitieve technologie te onderwerpen aan voorafgaande toetsing door de overheid.
Om te waarborgen dat toetsing niet te laat komt, zijn zowel koper als target verplicht om een transactie voorafgaand te melden bij het BTI en goedkeuring af te wachten, alvorens de verwervingsactiviteit voltooien. Een stand still-verplichting dus, net als bij de ACM.
De Wet Vifo is van toepassing op fusies, overnames en splitsingen. Daarbij wordt aangesloten bij het begrip ‘wijziging van zeggenschap’ zoals gebruikt in het mededingingsrecht. Dit betekent -kortgezegd- dat de koper als gevolg van de transactie de mogelijkheid moet hebben om beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming (bijv. door meerderheid in de AVA of middels vetorechten t.a.v. strategische aspecten).
Als de target actief is op het gebied van zogeheten ‘zeer sensitieve technologie’ zijn de regels nog strenger en moet een transactie ook worden gemeld als de koper significante invloed over de target verwerft. Daarvan is al sprake als de koper 10% van de stemrechten verkrijgt – zie daarover ook onze eerdere blog.
Wij zien in de praktijk dat partijen bij een transactie niet altijd scherp hebben dat een Vifo-melding ook is vereist bij het verwerven van een deel van de vermogensbestanddelen van een target, mits deze essentieel zijn voor de target om te kunnen functioneren als vitale aanbieder of onderneming op het gebied van (zeer) sensitieve technologie (zie artikel 2, sub e Wet Vifo). Zie hierna.
Anders dan toetsing onder de mededingingsregels – de melding bij ACM of Europese Commissie – geldt onder de Wet Vifo géén omzetdrempel. Ook maakt de nationaliteit van de kopende partij niet uit voor de toepassing van de Wet Vifo. Dit betekent dat bijvoorbeeld de overname van een Nederlandse target met €1,- omzet door een Nederlandse koper meldingsplichtig kan zijn.
Eerste ervaringen met BTI
Zeker in de eerste maanden bleek dat het BTI er niet voor terugdeinsde ruim de tijd te nemen voor haar onderzoek. Dit kan aanzienlijke impact kan hebben op de deal timeline. Daarbij geldt: hoe groter het risico voor de nationale veiligheid, hoe meer onderzoek het BTI zal willen doen, hoe langer het proces duurt en hoe onzekerder de uitkomst.
De ‘fase 1 beoordeling’ van een transactie door het BTI duurt in beginsel maximaal acht weken. Dit is al vier weken langer dan bij de ACM. Deze termijn kan bovendien worden opgeschort – de klok wordt dan stilgezet – als het BTI vragen stelt of nadere informatie verlangt. In dat kader kan het voorkomen dat partijen (zeer) gedetailleerde informatie moeten aanleveren. Dit kan bijvoorbeeld zien op de eigendomsstructuur van de koper of de transacties die zij de afgelopen vijf jaar heeft voltooid.
De hierboven beschreven praktijk kan het beoordelingstraject onvoorspelbaar maken. Ook bij transacties die geen evident verhoogd risicoprofiel hebben wat betreft de betrokken activiteiten of het profiel van de investeerder kan het BTI gedetailleerde informatie opvragen. Daarnaast maakt het feit dat het BTI haar besluiten niet publiceert lastig in te schatten welke processen achter de schermen spelen en welke factoren het BTI relevant acht. Complicerende factor is dat het BTI bij haar beoordeling (in meer of mindere mate) afhankelijk is van input van andere overheidsorganen, zoals andere ministeries, de veiligheidsdiensten (AIVD/MIVD). Dit maakt het proces zowel op inhoud als voortvarendheid minder transparant.
Hieronder bespreken wij vier concrete praktijkervaringen na het eerste jaar Wet Vifo.
1. Verkopers doen er goed aan om kritisch te kijken naar mogelijke kopers
Zoals gezegd, deinst het BTI er niet voor terug om de tijd te nemen om transacties te beoordelen. Als dealzekerheid en timing zwaar wegen, doen verkopers er daarom goed aan om potentiële kopers, voor zover mogelijk, te screenen op mogelijke Wet Vifo gevoeligheden. Afhankelijk van de activiteiten van de target, zijn onder meer de volgende aspecten t.a.v. de beoogde koper relevant:
(1) de veiligheidssituatie in het land van vestiging;
(2) de identiteit van de UBO’s;
(3) invloed van buitenlandse staten op de verkrijger;
(4) eventuele strafbare feiten en overtredingen van sanctieregels door de verkrijger;
(5) wereldwijde overnameactiviteiten in de afgelopen vijf jaar; en
(6) de motieven voor de transactie.
Indien zich ten aanzien een potentiële koper Wet Vifo-risico’s voordoen, kan dat afhankelijk van de ernst, de aanwezigheid van alternatieve potentiële kopers, de commerciële dynamiek van de onderhandelingen en de tijdgevoeligheid van de transactie, reden zijn om deze koper te laten afvallen.
2. Interne herstructureringen kunnen ook meldingsplichtig zijn
Het BTI neemt het standpunt in dat ook interne herstructureringen kunnen leiden tot een meldingsplicht. Daarvan is sprake indien de herstructurering een wijziging van zeggenschap of een verkrijging van significante invloed door een (nieuwe) aandeelhouder met zich brengt. In beginsel is geen sprake van een meldplicht indien de uiteindelijk belanghebbende hetzelfde blijft.
Daarbij is van belang dat ook een (al dan niet kort) tijdelijk beheer door een administratiekantoor, custodian of notaris of een ander van de aandelen in een doelonderneming, als onderdeel van een herstructureringsproces, waarbij bijvoorbeeld de jurisdictie wijzigt, volgens het BTI kwalificeert als een meldingsplichtige verwerving.
Verder kan ook overdracht van een belang in een target, tussen twee beleggingsfondsen die door dezelfde partij worden gecontroleerd, meldingsplichtig zijn. De gedachte hierachter is dat in het verkrijgende fonds andere kapitaalverstrekkers kunnen deelnemen, waardoor de overdracht als een verwervingsactiviteit kan kwalificeren in de zin van de Wet Vifo. Het is daarom ook bij ogenschijnlijk puur interne ‘verhangingen’ aan te raden telkens na te gaan of de Wet Vifo mogelijk van toepassing is.
3. Ook de verwerving van vermogensbestandsdelen kan meldingsplichtig zijn
Als gezegd, is de Wet Vifo niet alleen van toepassing op de verwerving van een aandelenbelang, maar ook op de verwerving van vermogensbestanddelen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de verkrijging van bedrijfsonderdelen, personeel, machines en/of intellectueel eigendom, bijvoorbeeld in het kader van een activa/passiva-transactie of een outsourcingsovereenkomst.
Niet elk vermogensbestandsdeel valt onder de reikwijdte van de Wet Vifo. Doorslaggevend is of de betreffende vermogensbestanddelen noodzakelijk zijn voor de target om als vitale aanbieder of als afzonderlijke onderneming op het gebied van sensitieve technologie te kunnen functioneren. Denk hierbij aan bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten en licenties die nodig zijn voor de werking van de betrokken bedrijfsonderdelen, essentieel personeel of bepaalde machines en apparatuur die worden gebruikt bij de exploitatie van een bedrijfsonderdeel. Daarbij kijkt het BTI in de praktijk onder meer naar uniciteit van de betrokken activa.
4. Een target kan al snel ‘actief zijn op’ het gebied van zeer sensitieve technologie
Veel bedrijven zijn niet zelf actief in de productie of levering van sensitieve technologie, maar doen wel zaken met dergelijke bedrijven. Zij zijn bijvoorbeeld actief als leverancier of afnemer. Het kan bij de overname van een dergelijke ketenpartner lastig zijn om vast te stellen of de Wet Vifo van toepassing is. Het BTI hanteert de lijn dat toeleveranciers, wiens eigen producten of diensten niet (zeer) sensitief zijn, in beginsel niet worden aangemerkt als actief op het gebied van sensitieve technologie. Een onderneming die actief is in de tussenhandel en/of im- en/of export van sensitieve producten zal in beginsel ook niet onder de wet vallen.
Voor zeer sensitieve technologie, zoals halfgeleiders en fotonica, hanteert het BTI echter een breder toepassingskader. Een onderneming die producten, machines, know how of diensten levert of verleent die qua doel, functie of technische kenmerken specifiek zijn toegesneden op onderzoek naar of ontwikkeling, productie binnen, bewerking of exploitatie van zeer sensitieve technologieën wordt geacht ook zelf actief te zijn op het gebied van dergelijke technologie. Dergelijke partijen vallen volgens het BTI daarom ook binnen de reikwijdte van de Wet Vifo.
Kortom, indien de target onderdeel uitmaakt van de keten van zeer sensitieve technologie – bijv. als toeleverancier van een fabrikant van halfgeleiders of lithografiemachines – is het verstandig telkens zorgvuldig na te gaan of de Wet Vifo van toepassing is.
Wij merken in de praktijk dat het BTI in de regel bereid is om al in een vroeg stadium met partijen van gedachten te wisselen over de vraag of een target binnen de reikwijdte van de Wet Vifo valt. Daartoe moeten partijen dan om een zogeheten informele zienswijze verzoeken, waarin zij toelichting geven over de activiteiten van de target en de rol binnen de keten. Vanzelfsprekend is het daarbij van belang dat partijen het BTI voorzien van juiste en volledige informatie.
FDI-ontwikkelingen op EU-niveau
De Europese Commissie publiceerde op 24 januari 2024 een voorstel om het huidige Europese FDI kader te herzien, waarbij nieuwe eisen aan de lidstaten worden gesteld. Het initiatief maakt deel uit van een breder pakket van maatregelen om de strategische en economische veiligheid van de EU te versterken in ‘een tijd van toenemende geopolitieke spanningen en ingrijpende technologische verschuivingen’.
Waar de huidige FDI Verordening de EU-lidstaten een grote mate van vrijheid en flexibiliteit biedt om hun nationale FDI-regimes in te richten, eist de voorgestelde verordening dat lidstaten zonder FDI-regime er een invoeren en zullen alle regimes binnen de EU bovendien aan bepaalde minimumvereisten moeten voldoen. Dit moet ervoor zorgen dat het FDI-speelveld binnen de EU tot op zekere hoogte wordt geharmoniseerd. Dit bekent dat investeerders rekening moeten houden met een toename van het aantal landen waar een FDI-melding vereist zal zijn.
In tegenstelling tot de huidige FDI Verordening, voorziet het voorstel van de Europese Commissie in een minimumlijst van sectoren en bedrijfstakken die onderhevig moeten zijn aan nationale FDI-screening, zoals:
- kritieke technologieën, waaronder geavanceerde halfgeleidertechnologieën, AItechnologieën, biotechnologieën en geavanceerde materialen, fabricage- en recyclingtechnologieën;
- geneesmiddelen, als deze als innovatief of cruciaal voor menselijk gebruik worden beschouwd. Factoren zoals de therapeutische indicatie, de beschikbaarheid van geschikte alternatieven en de kwetsbaarheid van de toeleveringsketen zijn daarbij relevant;
- kritieke entiteiten en activiteiten binnen het financiële systeem van de EU, zoals onder andere betalingssystemen en instellingen, exploitanten van een multilaterale of georganiseerde handelsfaciliteit en andere grote instellingen.
Het is nog niet duidelijk of- en wanneer het voorstel van de Europese Commissie van kracht wordt. Met inachtneming van het wetgevingsproces van de EU, zal dit op zijn vroegst pas in 2026 zijn. Voor marktpartijen is het raadzaam om de ontwikkelingen hieromtrent te volgen en voorbereid te zijn op veranderingen die het investeringsklimaat binnen de EU kunnen beïnvloeden.
FDI-ontwikkelingen op nationaal niveau
In Nederland wordt de reikwijdte van de Wet Vifo naar verwachting binnen afzienbare tijd uitgebreid. Op 6 februari 2024 is een motie aangenomen in de Tweede Kamer die beoogt dat bedrijven in de Nederlandse groente- en zaadveredeling sector als vitale en strategische bedrijven worden aangemerkt. Dit zou betekenen dat investeringen in deze sectoren ook gemeld moeten worden bij het BTI.
De indieners van de motie stellen dat deze bedrijven van essentieel belang zijn voor de voedselproductie. Ook zou de toepassing van de Wet Vifo op deze sector voorkomen dat de kennis die in Nederland is opgebouwd in verkeerde handen of verkeerde landen terechtkomt en er te weinig kennis overblijft in Nederland. Het is momenteel nog onduidelijk hoe en wanneer het (demissionaire) kabinet uitvoering zal geven aan de motie.
Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Kijk dan op het informatieportal wetvifo.nl.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
